El contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado: un contrato administrativo neoliberal

1. INTRODUCCIÓN

Ya me conocen por mis resúmenes diarios de la prensa, y habiéndome leído, ya conocerán que hago una diferenciación entre corrupción y corruptela, ésta es  no es más que uno de los vástagos de la corrupción, todos sabemos  que, aparte de corruptos, hay y existen corruptores, aunque algunos crean que viven más allá de los pagos terrenales, no suelen ser nunca portadas, y todos  ellos se esconden, como buenos tramoyistas, fuera de los focos de la obra teatral, pero como magníficos titiriteros, manejan muchos hilos,  y hete aquí, que   debido a mis escasos y rudimentarios conocimientos jurídicos, he decidido ahondar, en que paradigmas jurídicos nos debemos fijar, en orden a averiguar, si  en nuestra legislación, hay mecanismos jurídicos, que propician que las relaciones entre el poder privado y público, como se realizan, y este marco, lo encontramos sin duda en el entorno de la contratación administrativa, es la que nos puede dar mucha luz, no se trata de hacer una artículo de honda raigambre jurídica, sino más bien, la de aportar  una pequeña luz, y para asegurar, que mucho discutimos y luchamos contra  el   Tratado de Libre Comercio, decirles que el caballo de Troya jurídico ya se encuentra entre nosotros, aparte que debidamente explicado, caerán inmediatamente en la cuenta, de cuán importante  sería dar cabida a nueva normativa de contratación administrativa, con dos objetivos claros,  que la contratación administrativo sea un medio auxiliar para le gestión de la cosa pública, y no en un elemento constitutivo, y no hace falta decirlo muchas veces, como esta moderna regulación de la contratación se convierte en un mecanismo necesario y vital para que el poder privado domestique la voluntad del poder público.

2. ESQUEMA DE LA CONTRATACIÓN PUBLICA

Para comprender cual es el momento actual, es preciso dar cuenta de dónde venimos,  por eso es necesario una recapitulación importante, para vislumbrar el enorme salto cualitativo, producido en el comienzo de este siglo, supongo que algunos se habrán mostrados notoriamente apesadumbrados,  pero a mis oídos y mis ojos no han llegado noticias, provenientes  tanto de las organizaciones políticas, como de la doctrina jurídica, a lo mejor es que yo no he andado al tanto de ello, pero visto lo poco que se menciona, en el ámbito político, es lo que me ha llevado a realizar el presente documento, para llegar a saber que es el contrato de elaboración público-privada existen otras modalidades o posibilidades de contratación por parte de la Administración Pública para la ejecución de proyectos dentro de la LCSP. Entre estas modalidades encontramos los contratos de obras, los contratos de concesión de obras públicas, los contratos de gestión de los servicios públicos, los contratos de suministro, los contratos de servicios y los contratos mixtos.

Los contratos de obras: Se denominan contratos de obras a aquéllos cuyo objeto es la realización de una obra o la ejecución de alguno de los trabajos enumerados en el anexo I de la LCSP o la realización por cualquier medio de una obra que responda a las necesidades especificadas por la entidad del sector público contratante.  Además de esta prestación el contrato podrá comprender, en su caso, la redacción del correspondiente contrato. Se entiende por obra el resultado de un conjunto de trabajos bien de construcción o de ingeniería civil destinado a cumplir con una función económica o técnica y que tenga por objeto un bien inmueble.

• Los contratos de concesión de obras públicas: El objeto del contrato es la realización por parte del concesionario de algunas prestaciones referidas en el contrato de obra, incluida las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento  de los elementos construidos a cambio bien de una contraprestación o de la explotación de un servicio o bien de ambas, quedando a la responsabilidad del empresario el riesgo y ventura  del contratista, asimismo pueden quedar en manos del concesionario, la proyección, ejecución, conservación,  reposición y reparación  de aquellas obras que sean accesorias o estén vinculadas con la principal y que sean necesarias para el cumplimiento de la finalidad determinante de su construcción o que permitan un mejor funcionamiento o explotación, o bien, sirva para efectuar las actuaciones ambientales relacionadas con las mismas que en ellos se provean.
• Los contratos de gestión de servicios públicos: Mediante este tipo de contrato se hace referencia a aquéllos contratos a través de los cuales la Administración Pública encomienda a una persona, física o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia por la Administración contratante.  Los efectos derivados no podrán aplicarse a aquellos supuestos en los que la gestión del servicio público se haya efectuado mediante la creación de entidades de derecho público creadas a tal efecto ni las entidades de derecho privado cuyo capital sea totalmente público.
• Los contratos de suministro: Son aquéllos que tienen por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero o el arrendamiento, con opción o no de compra, de productos o bienes muebles. 
• Los contratos de servicios: Estos contratos tienen por objeto las prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro, digamos que el desarrollo de esa actividad corresponde a una persona privada.
• Los contratos mixtos: Se considera que un contrato es mixto cuando contenga las prestaciones correspondientes a otro u otros contratos de distinta clase. Para la determinación de las normas aplicables al mismo se atenderá para el proceso de adjudicación al carácter de la prestación que tenga mayor importancia desde un punto de vista económico.

Ahora toca entrar en el contrato, que, para mí, supone la entrada del caballo de Troya en el marco de como se ofrecen los servicios públicos en nuestra sociedad, decir que no se ha usado mucho, hasta ahora, no es decir mucho, lo importante es que se encuentra en vigencia, y a que su amparo, se pueden propiciar situaciones calamitosas.

Podría haber optado por una análisis meramente jurídico de la cuestión, pero eso es precisamente lo que no pretendo, mi aportación quiere suponer un paso adelante para levantar el velo a determinados preceptos legales, y este creo que es uno de los casos, que nos poner sobre el tapete, importantes consecuencias de orden  político, sobre el papel que desempeñan las instituciones públicas, y en sus diversas manifestaciones territoriales, por eso, antes que nada, he procedido a explicar los contratos existentes, a lo largo del siglo pasado, en que en líneas generales las razones de la contratación, venimos de una situación, en que era los organismos públicos los que hacían un llamamiento a la esfera privada, en orden a entregarles materiales, infraestructuras civiles de todo tipo, así como cuando se veía incapaz de gestionar un servicio público, es decir, al iniciativa pertenecía por entero al sector público, lo que existían era concesiones al sector privador, por decirlo de alguna manera, se tenía claro que el servicio público era originario y potestativo de las distintas administraciones, y esto de la iniciativa política es determinante para comprender exactamente, el paso cualitativo con la actual régimen jurídico de la contratación administrativa, en definitiva, lo que quiero poner de manifiesto, a la regulación concreta de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) de 30 de octubre de 2007,  en el que se define, mediante su artículo 11 los contratos de colaboración público-privado, y no tengo la más mínima duda, que al acabar el desentrenamiento de este artículo, les llevara a una especie de sudor frio, eso es exactamente lo que pretendo, la necesidad imperiosa, que desde sus indignación, nos lleve ineludiblemente a la desaparición de esta figura legal, nos jugamos mucho en ello, no les quepa la menor duda.

2.1 JUSTIFICACIÓN TEÓRICA DE LA COLABORACIÓN PUBLICO PRIVADA.

Vamos a desgranar ahora  lo que es justificación de estos contratos, bajo la premisa que el objetivo de objetivo de cualquier administración es poner a disposición de los ciudadanos un conjunto razonable y de calidad de servicios públicos al mismo tiempo que cada vez los ciudadanos demandan mayor cantidad  de servicios, destaquemos carreteras, hospitales, centros de salud, centros educativos, y dado que entre nosotros nos encontramos metidos de lleno en el bucle demencial de la estabilidad presupuestaria, se llama urgentemente a la esfera privada para que acuda en su auxilio, reclamando todos ellos a la Administración soluciones imaginativas, para dar amparo a la intervención del poder privado en los procesos administrativos.

A través de los contratos de colaboración público-privado la administración pública encarga a un ente privado la realización de un determinado proyecto competencia del sector público a cambio de una contraprestación. Se produce pues una estructura económica en la que el sector priva- do se une al sector público. Para el caso español la estructura público-privada es necesaria puesto que la sociedad demanda más y mejores infraestructuras, los costes de conservación de lo que ya se ha construido todavía son elevados y la financiación europea que ha permitido financiar gran parte de las infraestructuras nacionales a través de los fondos comunitarios cada vez es menor. Por estos motivos es necesaria la incorporación privada en los proyectos y gestión de infraestructuras ya que actúan bajo los principios de eficacia y eficiencia, aunque la Administración Pública debe seguir innovando en la creación de nuevas fórmulas de financiación para este tipo de proyectos.

Desgranando más de lo que se esconde bajo la denominación “colaboración público-privada”, previstas en un principio para infraestructuras ferroviarias y terrestres, es la de dar paso a la realización de un determinado proyecto, competencia del sector público, a cambio de una contraprestación, pero antes de seguir este razonamiento, permítanme una digresión de todo punto necesaria.

Venimos de una tradición jurídica, en la que normalmente se distinguía entre economía pública y economía privada dependiendo del tipo de bien o servicio a suministrar era público o privado. Concretamente, la corriente de economía pública utiliza el instrumento de la planificación, actuando conforme a un presupuesto y bajo un criterio político en busca del bienestar social a fin de satisfacer las necesidades públicas de los individuos, en contraposición a los criterios que rigen en la economía privada que actúa bajo el criterio de mercado que se rige por la ley de la oferta y la demanda utilizando el precio como instrumento básico de información y decisión que busca satisfacer las necesidades privadas de los individuos.

De lo que se trata ahora, con esta ley, es propiciar, lo que en su jerga se denomina economía mixta, que no es tal, ya que esa económica solo se produce en servicios que son titulares las administraciones públicas, y dado que parte de la evidencia que los recursos de la administración son escasos, es el momento de buscar una institucionalización realista, para  que la eficiencia se produzca en un marco de transparencia, se doten de mecanismos jurídicos, que permitan la participación del sector privado en la toma de decisiones, todo ello bajo la cobertura de una estructura público-privada  es necesaria puesto que la sociedad demanda más y mejores infraestructuras, los costes de conservación de lo que ya se ha construido todavía son elevados y la financiación europea que ha permitido financiar gran parte de las infraestructuras nacionales a través de los fondos comunitarios cada vez es menor. Por estos motivos es necesaria la incorporación privada en los proyectos y gestión de infraestructuras ya que actúan bajo los principios de eficacia y eficiencia, aunque la Administración Pública debe seguir innovando en la creación de nuevas fórmulas de financiación para este tipo de proyectos, como comprenderá el lector, la toma de postura del legislador es clara y definitiva, ciertamente nos encontramos lejos de  los principios jurídicos del Estado del Bienestar, los efluvios neoliberales son claramente el signo distintivo de este conglomerado jurídico, vean si no que se hace bajo la cobertura que el poder privado se presta como salvador de la iniciativa pública, o sea que en términos jurídicos, nos hemos convertido en unos pioneros del Tratado de Libre Comercio, el mecanismo jurídico articulado en la legislación española, supone un importante paso adelante, a mi  pobre entender jurídico, creo que este marco jurídico favorece su rápida implantación, no tengo para mí otras legislaciones europeas,  pero estimo que no encontraremos, hoy por hoy, marcos jurídicos tan precisos como el español., ahora podríamos tratar de un proceloso relato del régimen jurídico de este contrato, pero no es lugar ni objeto, para mí lo importante son las consecuencias, con el subsiguiente cambio del paradigma jurídico, y donde podemos ver, cual es papel que tendrás los actores del poder privado en las administraciones públicas.

2.2 CONSECUENCIAS JURÍDICO-POLÍTICAS DEL CONTRATO DE COLABORACIÓN PUBLICO PRIVADO.

Las administraciones públicas recurren a este tipo de operaciones para la realización de proyectos de infraestructuras principalmente en los sectores de transportes, sanidad pública, educación y seguridad pública ya que suelen ser inversiones muy elevadas y complejas, y si bien es cierto que la misma legislación nos dice que las operaciones de colaboración público-privado sólo deberán realizarse en los casos en los que la opción de colaboración ofrezca una ventaja o plusvalía real frente a la iniciativa puramente pública, y como todos sabemos, lo que puedes ser restrictivo, no esconde más que una voluntad invasiva, en tanto que el incremento de estas operaciones pueden ir en aumento por alguna de las causas siguientes:

• Las restricciones presupuestarias y fiscales que impiden que las administraciones públicas dispongan de recursos necesarios para la ejecución de proyectos que demandan los ciudadanos.
• Todo esto, en el ámbito de dominio total del discurso, en donde se dice que todo lo privado es lo bueno, y donde la esfera pública va perdiendo importancia a la hora de ofrecer satisfacción a las necesidades públicas, ya todos hemos escuchado que es necesario aprovechar los conocimientos y métodos de funcionamiento del sector privado en el marco del ámbito público. 
• Facilitar la creación de una estructura público en simbiosis con la privada necesaria en las economías del capitalismo avanzado, donde el estado, a la luz de sus parámetros, debería evolucionar hacia los aspectos, que, en lo tocante en lo económico, debe ser asumiendo solo un rol de organizador, regulador y controlador.

Teniendo en cuenta la salvedad del artículo 118 de la LCSP, en donde se plasma este contrato como residual, teniendo como referente los momentos actuales, en que es procedente en tanto que otras fórmulas alternativas de contratación no permiten la satisfacción de las finalidades públicas, por ello a continuación debemos definir muy bien lo que es este contrato

Es una figura nueva que aparece regulada en Ley de Contratos del Sector Público y que no está regulada en la Directiva 2004/18, viene a ser considerado como un contrato especialmente complejo ya que implica la participación del sector privado en la financiación y distribuye los riesgos de la operación entre el socio privado y el socio público; su duración no puede exceder de veinte años con carácter general, no obstante cuando por razón de la prestación principal que constituye su objeto y de su configuración, el régimen aplicable sea el propio de los contratos de concesión de obra pública se aplicará el art. 244 de la LCSP en el que se prevé un plazo máximo de cuarenta años salvo en la concesión de obras hidráulicas que se regirán por la normativa específica (75 años).

De esta forma, la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) de 30 de octubre de 2007, define mediante su artículo 11 los contratos de colaboración público-privado como aquéllos contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado en que la Administración Pública encarga a una entidad de derecho privado, por un periodo determinado en función de la duración de la amortización de las inversiones o de las fórmulas de financiación que se provean, la realización de una actuación global e integrada  que, además de la financiación de inversiones inmateriales de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio público o relacionados con actuaciones de interés general, comprenda alguna de las siguientes prestaciones:

La construcción, instalación o transformación de obras, equipos, sistemas, y productos o bienes complejos, así como su mantenimiento, actualización o renovación, su explotación o su gestión. 

• La gestión integral del mantenimiento de instalaciones complejas.
• La fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología específicamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones más avanzadas y económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado. Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administración del servicio público o actuación de interés general que le haya sido encomendado. 
• En conclusión, parece que toda actividad administrativa puede ser englobada en todos los apartados anteriores.

Humildemente, me diría un lector me diría, nada nuevo bajo el sol, esto es lo que estamos viviendo, estando de acuerdo, creo que este precepto supone un salto cualitativo esencial, por lo que vamos a decir a continuación, en relación a lo más novedoso de su régimen jurídico

2.3 EL NUEVO MARCO JURÍDICO

Ahora  viene el momento  de entregarnos a diseccionar el régimen jurídico de este contrato administrativo, en tanto que, a  través de él, demostraremos que no son cuestiones nimias, ni accidentales, sino que afectan a un modo de ver las relaciones de una empresa con la administración, es decir, que la cuestión es sustancial, y por ello, es que intento demostrar, que con el ello el paradigma jurídico de este tipo de contratos, debe y tiene que revisado, decir que su este contrato actúa conforme al principio de absorción, el cual consiste, en que este tipo de contratos subsumen en el mismo, todos los contratos enunciados anteriormente, pero añaden los signos distintivitos sustanciales, de una parte tenemos una serie de acciones preparatorias, parara adecuar las exigencias previstas a su estricta aplicación, y que para ello todo su edificio se basa en el novedoso concepto jurídico del diálogo competitivo para  proceder a su ejecución.

El conjunto de acciones preparatorias del contrato está dirigido al asentamiento de las bases para conocer si es o no rentable la colaboración público-privada, así que imaginen, dadas las actuales circunstancias, que siempre quedara prevalente la necesidad de cooperación con el sector privado, en tanto que las normas jurídicas no operan en mundos utópicos, se enmarcan en un contexto económico, social y político, y es la propia norma jurídica la que ampara esa autoprofecia cumplida, solo se pueden llevar a cabo estos contratos, en aquellos casos, en aquellos casos en los que mediante la iniciativa privada  se obtenga  un valor añadido bruto mayor  al que pudiese obtener por sí misma la Administración Pública.

Y como es que digo, que esto es una autoprofecia cumplida, me dirán que tengo que demostrarlo, en tan to que, como dice la propia norma jurídica, la administración a través del control previo debe demostrar que la fórmula de colaboración público-privada deben reportar beneficios financieros y de disponibilidad al mismo tiempo que mayor eficacia que si se realizase de forma directa por la Administración.

Y como se llega a ese control previo, atento al asombroso paso, a la que la nueva legislación va amparar un vuelco total en le forma de elaborar el clausulado del contrato, a lo largo de todas sus fases, y eso se consigue   con las actuaciones preparatorias, en las que debemos distinguir tres fases: una evaluación previa, la elaboración de un programa funcional y el clausulado del contrato.

La evaluación previa a la iniciación del expediente de contrato de colaboración público-privado hace referencia a la elaboración de un documento de evaluación mediante el cual se ponga de manifiesto que teniendo en consideración la complejidad del contrato, la Administración Pública no está en condiciones de definir, con carácter previo a la licitación, los medios técnicos necesarios para alcanzar los objetivos proyectados o de establecer los mecanismos jurídicos y financieros para llevar

En la fase de apertura, tenemos entonces, a un órgano de contratación debe establecer los criterios de solvencia económica, financiera y técnica antes del anuncio de la licitación y con arreglo a los cuales serán elegidos los candidatos para formar parte en el diálogo competitivo; y donde se nos dice cuántos van a ser los empresarios deben existir (máximos y mínimos),  que debe haber para  que luego exista el dialogo competitivo  y el anuncio de licitación se deben indicar cualquier otro tipo de documentación necesaria.

Muchos de los que lean este documento, ya habrán visto, que en esta fase desaparece un elemento esencial de la contratación administrativa, no es otro que los pliegos de condiciones, y eso se produce, en tanto que tiene que ser el dialogo competitivo, el que se encargue de hacer el clausulado del contrato, por decirlo de alguna manera, hasta este momento, la administración operaba con la misma técnica con la que opera una compañía de teléfonos, o del sector  eléctrico, en donde una de las partes elabora todo el contrato, y la otra parte se adhiere o no, por decirlo de alguna manera los pliegos de condiciones e s lo que identifica el poder exorbitante de la Administración, si esto desaparece, si el clausulado se establece a través de un diálogo competitivo, es evidente que esa surten es manejada por varias manos, y para eso se van pergeñando sucesivas fases del dialogo , todo ello con el objetivo, consagrado legalmente, de ir propiciando el número de soluciones a examinar, imagínense ahora las peleas por introducir determinada palabra o determinada cifra, o determinada obligación, la pelea se intensificará notablemente

 Aunque son muchas más consideraciones, que podríamos hacer de este contrato, para hablarles del régimen jurídico, en donde hay mucha tela que cortar, pero que supone rebasar con mucho el objetivo del este artículo, en mi  pesa más la condición de haberle levantado el velo a e esta tipología contractual, ya me dirán si este objetivo ha quedado cumplido, pero creo que es capital comprender el enorme salto producido, y perdonen mi machaconería, siento que de esto no se habla, ni se comenta, ni trasciende, y por ello  lo he traído a colación, para contribuir a poner negro sobre blanco.

3. Conclusiones

Supongo que son ustedes conscientes,  a la luz, de lo que hemos ido diciendo en este análisis jurídico, esto no tiene otra virtud que enmarcarlo en las actuales circunstancias, sobre el TTIP que van a firmar Europa y USA,  nosotros ya hemos dado con la técnica jurídica  en donde se puede desenvolver las relaciones entre el poder privado y el  poder público, haciendo notar que este nuevo paradigma jurídico, nos  lleva inmediatamente  a reflexionar sobre el papel que debe cumplir las autoridades públicas del Estado, ver que la sartén jurídica  de un clausulado de un servicio público es realizado al unísono por empresarios y funcionarios públicos, es decir, se ha cumplido un desiderátum, hemos acabado, en la contratación administrativo, con el poder exorbitante de la Administración, con todo  lo que ello supone, esto es lo que quería que se llevarán a su zurrón, el estado que emerge es de naturaleza radicalmente y sustancialmente diferente al que vivíamos hasta  hace  unos años, es para reflexionar,  y comprenderán que este paradigma debería desaparecer, si es que queremos reivindicar un Estado, heredero de la tradición ilustrada, es una necesidad ineludible, pongámonos manos a la obra